什么是国际商法

什么是国际商法

1、代理的概念（代为处理） 代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（ Principal，又称被代理人）的授权（authorization)，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。2、合伙的概念合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同出资、共享利润、共担风险而组成的企业。3、有限合伙的概念有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业，普通合伙人对合伙企业的债务负无限责任，有限合伙人只负有限责任，即以其出资额为限对合伙承担有限责任。4、公司治理的概念 目前对公司治理尚未有统一的定义，但各国普遍认为，公司治理机制实际上是一种制度性的安排。它是在法律保障的前提下，处理因两权分离而产生的委托代理关系所适用的一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人员能够为公司股东的整体利益服务。5、外国公司的概念 外国公司一般是指根据其他国家的公司法的规定而设立的公司。6、要约（offer)要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。7、产品责任的概念由产品缺陷导致消费者、使用者或第三人人身、财产损害时，该产品的生产者或销售者所应承担的责任。8、汇票的概念汇票是由出票人签名出具的要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内向特定人或凭特定人的指示或向持票人支付一定数额金钱的无条件的书面支付命令。9、汇票的背书汇票的背书指执票人在汇票背面签名，并把它交给对方的行为。10、汇票的提示执票人向付款人出示汇票，请求其承兑或付款的行为。11、汇票的承兑承兑是指汇票的付款人接受出票人的付款委托，同意承担支付汇票金额的义务，而将此项意思表示以书面文字记载于汇票之上的行为。12、汇票的追索权当汇票遭到拒付时，为了保护执票人的利益，各国法律都认为执票人有权向前手背书人以及汇票的出票人请求偿还汇票上的金额，这项权利在票据法上称为追索权。13、汇票的伪造签名汇票上的伪造签名是指假冒他人名义或未经授权而用他人的名义在汇票上签名的行为。包括假冒出票人、背书人、承兑人的名义在汇票上签名，也包括盗用他人的印章在汇票上盖章。14、本票的概念本票又称期票，是出票人约定于见票时或于一定日期，向受款人或其指定人支付一定金额的无条件的书面承诺。15、支票的概念支票是以银行为付款人的即期支付一定金额的支付证券。《英国票据法》把支票看作是以银行为付款人的即期汇票。16、横线支票由出票人、背书人或执票人在支票正面划有两道平行线，或在平行线内载明银行名称的支票。横线支票的特点是收款人只能是银行。普通横线支票：付给银行记名横线支票：付给指定的银行17、仲裁的概念仲裁是指各方当事人通过仲裁协议的方式，自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三人予以裁决的一种争议解决方式。18、仲裁协议的概念仲裁协议是指合同当事人通过在合同中订明仲裁条款，签订独立仲裁协议或采用其他方式达成的就有关争议提交仲裁的书面协议，表明当事人承认仲裁裁决的拘束力，将自觉履行其义务。19、母公司的概念通过掌握其他公司的股票（份）从而能实际控制其他公司营业活动的公司20、子公司的概念处于被控制或者依附地位，但有独立的法人资格，依法独立承担民事责任。简答和论述：一、国际商法的概念和渊源 1、国际商法：是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。它强调的是各国商人（企业）之间从事商业活动，尤其是贸易和投资活动方面的法律总称。主要内容包括：商行为法、商组织法、宏观调控法，商事权利救济法: 2、国际商法的渊源是指国际商法产生的依据及其表现形式，主要包括国际条约、国际商事惯例和各国国内商事立法。① 国际（商务）条约：国家间所缔结的而以国际法为准之的国际书面协定。如《1980年联合国国际货物买卖合同公约》、《海牙规则》、《华沙公约》等。 国际商务条约只对缔约国有约束力，其他国家可选择适用。② 国际惯例：国际经济法主体重复类似行为而上升为对其具有拘束力的规范。如：《2000年国际贸易术语解释通则》、《商业跟单信用证统一惯例》③ 各国国内立法 附：（仅做了解）1、 几组概念：国际——跨越国界、跨国之间的商事活动 商事——各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动 调整主体——商人和商事组织 2、 惯例与习惯的比较： 国际惯例没有强制的普遍约束力，但是一旦被当事人加以采用，对当事人就具有法律拘束力。习惯只是一种行为，和国际惯例具有本质的区别。二、西方两大法系的特点大陆法系 英美法系1）法典法：系统化、归类化、逻辑性 1）判例法2) 分布以法德两国为主 2）分布以英美两个国家为主3）把全部法律分为公法和私法 3）全部法律分为普通法和衡平法4）实体法 4）程序法5）又称民法法系 5）又称普通法系除此之外，两大法系在法律变革速度、法官的作用方面都是有所不同。附：1、公法：与国家状况有关的法律——宪法、行政法等私法：与个人利益有关的法律——民法、商法2、普通法和衡平法的比较： 英国法律具有典型的二元性，即普通法和衡平法的并存，衡平法是为了补充和匡正当时的普通法而出现的。 ①救济方法：普通法系只能采取金钱赔偿和返还财产 ，衡平法发展了实际履行和禁令。 ②诉讼程序：普通法系设陪审团、口头答辩；衡平法相对比较灵活。 ③法院组织系统：普通法——王座法庭；衡平法——枢秘大臣法庭 ④法律术语不同： 三、代理权的产生1、大陆法系——依代理权产生的原因不同分为： 法定代理：非由本人的意思表示产生 意定代理：由本人的意思表示产生2、英美法系——依代理权产生的原因不同分五种： （1）明示授权的代理 （2）默示授权的代理（没有明确表示，但有行动表示）（3）不可否认的代理（言辞或行动使第三人相信其代理权）（4）客观必须的代理（5）追认的代理（本身非代理，但是本人事后追认为代理）本人与代理人之间关系，一般是合同关系，属于本人与代理人之间的内部关系。四、无权代理1、概念：指欠缺代理权的人所作的代理行为。包括以下四种情况：（1) 不具备默视授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理无权代理可以进一步分为狭义的表见代理和无权代理。2、表见代理的构成要件：（1）、代理人是无权代理，但是须有某种外观事实表明其有代理权。（2）、第三人是善意的且没有过失。（3）、无权代理行为的发生与本人有一定的关系。3、表见代理的处理结果为：本人应该对该代理行为负责，即该代理行为产生的权利和义务直接有本人来承担，但是由于该无权代理给本人所造成的损失，本人可以向无权代理人追偿。4、对于狭义无权代理的处理：狭义的无权代理下的代理行为 ，非经本人的追认，对本人是没有约束力的。本人对此不负责任。如果第三方是善意的（不知情的），则无权代理人要对第三人负责，否则法律上不予保护。在该情况下，本人享有追认权，第三方享有撤销合同的权利。五、代理关系的终止1、代理关系的终止的两种情况（1）、根据当事人的行为终止代理关系。如：代理合同的期满、双方的同意、代理目标的实现（2）、根据法律终止代理关系。如：本人、代理人的死亡、破产或丧失行为能力2、代理关系终止的效果：若代理人继续从事代理活动，即属于无权代理。代理关系结束时，本人必须通知第三人，否则本人仍需对第三人负责。六、代理人和被代理人（本人）的义务1、代理人的义务（1）、勤勉的履行其代理职责（2）、对本人应诚实、守信（不得自己代理、双边代理、密谋私利）（3）、不得泄漏保密情报和资料（4）、须向本人申报账目（5）、不得把代理权转给他人2、被代理人（本人）的义务（1）、支付佣金（2）、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用（3）、让代理人核对其账册七、本人及代理人同第三人之间的关系1、大陆法系（1）、直接代理——商业代理人：以本人的名义签订合同，其效力直接及于本人。（2）、间接代理——行纪人：以代理人自己的名义签订合同，日后通过另一个合同将权利和义务转移给本人。2、英美法系（1）代理人在签约时指出本人的姓名。（代理人订立合同后，即退居合同之外，既不能从合同中取得权利，也不对合同产生义务）（2）代理人在签约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名。（仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，代理人对合同不承担责任）（3）代理人在签约时根本不披露有代理关系的存在。（本人可以直接介入，第三人具有选择权）八、商事组织基本形式1、个人企业； 2、合伙企业； 3、公司企业九、合伙的特征1、合伙建立在合伙协议的基础之上；（合伙协议决定合伙企业出资、利润分配、风险承担、管理方式）2、合伙强调“人的组合”；(合伙人的死亡、破产、退出都影响合伙企业的存续)3、合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任；4、合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利；5、合伙企业一般不具有法人资格十、合伙企业内部各合伙人之间的关系1、合伙人的权利（1） 分享利润 ； （2）参与经营管理 ；（3）监督和检查账目 ； （4）获得补偿 ；2、合伙人的义务（1）缴纳出资：金钱、实务、技术和已经完成的劳务等 （2）忠实：竞业禁止和交易禁止 （3）谨慎和注意 （4）不得随意转让出资 十一、合伙企业对第三人的关系1、每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力；2、合伙人之间如对任何一个合伙人的权力有所限制，不得用以对抗不知情的第三人；3、合伙人在从事通常的合伙业务的过程中所作的侵权行为，应由合伙企业承担责任；但合伙企业有权要求有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失；4、 新加入的合伙人对其加入之前的债务不负责任，退出的合伙人对其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责任；对于其退出后企业的新债务是否负责任，要根据情况而定，对于善意的第三人应该负责任，否则不负责任；十二、公司的特征（1）公司是法人，具有独立性。体现在： ①公司股东对公司承担有限责任 ②公司具有独立的财产所有权 ③独立的享有民事权利和承担民事义务（2）公司是社团法人，具有集合性。（3）公司是企业，具有营利性。 （4）公司是依照专门法律设立的，具有法定性：公司实行统一（法定）的集中管理制（5）公司具有永久存在性十三、揭开公司面纱原则（否认法人人格制度) 英美法国家为了追求公平正义，维护社会利益，常常会拒绝一个合法成立的公司的独立法人地位，直接探究公司与其股东的真实关系。1、适用条件：（1）公司设立合法，已取得法人资格 （2）股东滥用控制权，进行了不当的行为。 （3）股东控制权的滥用，客观上损害了债权人利益或社会公共利益。 2、几种具体的情形： A、涉及公司资金问题——出资不实或不足 B、涉及公司未履行必要的正式手续 C、涉及股东与公司的关系不清晰——尤指母子公司之间的关系不清晰运用的较少，只有法院才有权力行使，法官有较大的裁量权，在裁决时，往往要综合考虑多方面的要素和事实十四、公司法的概念 1、概念：规定各种公司的设立、组织、经营和解散以及对内外关系的法律规范的总称。其调整对象是具有法人资格的公司企业。公司法是公司企业的最基本的规范总则。它规定公司内部及对外的法律关系。（1）、公司内部关系——股东、董事、高级职员、一般雇员之间的关系；以及公司各行政机构之间的职责分工（2）、公司外部关系——公司与政府之间的关系；公司与第三方之间的关系；母公司与子公司公司的主要分类：有限责任公司、股份有限公司、子公司、分公司、母公司。以下分别介绍这几种公司。十五、有限责任公司（Closely held Corporation)1、概念：有限责任公司是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承担有限责任的公司。2、基本法律特征：（1）、公司禁止有限责任公司向公众招募股本（2）、股份证书一般允许转让，但有较严格的限制（3）、股东人数有法定限制（≤50人）（4）、公司行政管理机构比较简单（5）、具有明显的人合性质（6）、公司的财务报告不公开各国实践中，大多数中小企业都采用了有限公司的形式。在我国，外商投资公司基本上都采用有限公司形式。十六、股份有限公司（publicly held corporation）1、概念：全部资本划分成等额的股份，其股份以股票形式公开发行和自由转让的一种公司企业形式。2、基本法律特征：（1）、全部资本划分为等额股份（2）、股份以股票形式公开发行并可以流通（3）、实行所有权与经营权相分离（4）、公司的账目必须公开（5）、股份有限公司的规模较大3、股份有限公司的优点：利于集资、分散风险、公众性强、股份变现容易、管理科学4、股份有限公司的缺点：设立程序复杂、易于少数股东对公司的操纵、控制和垄断的形成、股份有限公司股东流动性很大，不易控制掌握，股东对于公司缺乏责任感。十七、设立公司的两种方式1、发起设立——是指由公司发起人认购公司应发行的全部股本而设立的公司。2、募集设立——是指由发起人认购公司拟发行股本的一部分，其余部分向社会公开募集而设立的公司。十八、子公司和分公司的法律特征子公司 分公司（1）具有企业法人资格 （1）不具有企业法人资格（2）独立的公司名称和公司章程 （2）没有独立的公司名称和公司章程 （3）独立的行政管理机构 （3）全部资产属于母公司（4）独立核算，是自负盈亏经济实体 （4）以总公司的名义进行业务活动 （5）独立进行各类业务活动 十九、公司的管理：股东大会、董事会、经理层的地位和作用1、股东大会——公司最高权力机构，但不是代表机构和执行机关，对内不执行业务，对外不代表公司。（英美国家）（1）股东的权力 A、利润分享权：股息分配、剩余资产分配、股份（票）转让； B、表决权； C、表述权； D、知情权；（2）股东大会的几种表决方式A、直接投票：每股对公司的每项决议有一个投票权B、累积投票：每一股拥有与将要当选的董事总人数相等投票权，并可以集中投到某一个候选人的名下。C、分类投票：持有不同类别股票的股东分别投票D、偶尔投票：针对某一个偶尔事件的投票表决E、不按比例的投票：某一类别的股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权。2、董事会——公司最重要的决策和领导机构，是公司对外进行业务活动的全权代表。（1）董事会的权力 董事会是公司的最高决策机关，但是董事会在行使职权时必须以一个集体来行使，而且通过董事会会议进行表决来具体实行的，单个的董事不能单独进行活。董事会作为公司的代理人：业务活动不得超出公司的业务活动范围、不得超出公司授予他的权限、当股东大会和董事会的决议有冲突时，以股东大会为准。（2）董事的责任：董事承担公司代理人和公司受托人双重角色。3、经理层（高级职员)——由董事会聘任，权力来自于董事会的授权。公司高级职员通常包括总经理、副总经理、司库和秘书；他们的职权分为：明示权限、默视权限、不可否认的权限。二十、公司的合并1、新设合并——新设合并指两个或者两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易，新设合并又称为联合。（A＋B＝C）2、吸收合并——吸收合并又叫兼并，是指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易。因此吸收合并又称为存续合并。（A＋B＝A（B））3、收购——指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约，购买某个目标公司的部分或者全部股票（份），以便控制该公司的法律行为。附：收购的类型1、友善式收购：对目标公司有利的，至少不损害其经营管理的一类合并。双方董事会相互协商，确定收购方案。2、敌对式收购：受到被收购公司董事会反对的兼并，收购公司直接向目标公司的股东发出收购股票要约，公开收购目标公司股票。二十一、公司的国籍的判断（会判断）1、依公司注册登记所在地来确定国籍2、以能控制该公司的股份持有者的国籍来作为确定该公司国籍的依据3、以公司主要营业所的所在地来确定国籍二十二、合同的本质1、英美法系——合同的本质是交易，是关于交易的协议。2、大陆法系——合同的本质是“合意”（或称协议），即合同各方的意思的一致。二十三、英美法上的对价1、概念：对价是诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西。包含以下三个方面的含义：（1）在法律上，对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；（2）对价与诺言互为交易对象，诺言人为得到对价而许诺，受诺为了得到诺言提供对价；（3）所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价。2、对价的作用 在法律上，对价的作用在于，它使诺言对诺言人产生约束力。更确切的说，它使诺言发生强制执行的效力。 对价使未履行的诺言具有强制执行的效力，但是无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔，即不能以诺言无效要求受诺人返还利益。3、“充分的”或“完好的”对价的构成1）对价必须是合法的2）对价须发生在诺言作出同时或者之后；3）对价与诺言互为诱因；4）对价须是某种有价值的东西，但不一定与诺言在价值上相称；5）空洞的诺言不能构成对价；6）法律规定的义务不能构成对价；7）既存的义务不能作为对价二十四、法国法上的原因1、概念：原因是法律行为人所追求的近前的，直接的目的。原因不同于动机。跟动机相比，原因具有直接性、客观性、一般性的特点。2、传统理论对原因的分类：（1）信用原因－－双务合同原因（最常见的原因）（2）赠与原因 （3）清偿原因3、原因的运用（1）、无原因的合同：标的不存在或标的价值过低。（2）、基于错误原因的合同：指当事人错误地相信其义务的存在，但实际上不存在的情况。（3）、原因不法的合同二十五、合同的订立（一）要约（offer)要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。1、要约的撤回和撤销（1）、撤回：要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效。（2）、撤销：要约在被要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。2、要约的撤销的规定：在下列情况下，要约不得撤销。（1）要约写明了承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；（2）受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且已基于对该要约的信赖行事。3、要约对受要约人的约束力 要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。4、要约的消失 （1）要约因期限已过而终止； （2）要约因撤销终止； （3）要约因被受要约人拒绝而终止； （4）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。 如果没有发生上述事项，要约于合理的期间过后失效。附：要约和要约邀请的区别（会判断） 要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请是当事人订立合同的预备行为，其目的在于引诱他人向自己发出要约，其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的，所以，要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。 （二）、承诺(acceptance)1、承诺的定义 承诺是接受要约的意思表示。更确切地说，承诺是受要约人按要约限定的方式（即遵循镜像原则——完全不改变要约的内容）对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。2、承诺生效的时间（合同成立的时间） （1）英美法系——投邮主义 （2）大陆法系和中国——收邮主义二十六、影响合同效力的因素：1、缔约能力2、合同形式上的瑕疵3、合同的合法性：合同违法或违反社会公共利益4、非真实意思的表示：错误、欺诈、胁迫5、显失公平二十七、合同解释的原则1、主观主义原则（意思说）指探究当事人的意思为目标的合同解释。双方当事人的意思无法查明时，认为交易未达成一致。2、客观主义原则（表示说）指对诺言、协议的含义确定，可以根据实际情况进行推定，加入法官的意思。 主观意思主义与客观意思主义的关系：对立统一的辩证关系。二十八、合同受挫（分英、美、德、法四国讨论）1、 英国——合同受挫在英国，由于意外情事之发生，使合同的履行变得不可能、不现实或者没有履行意义，当事人免除合同义务的基本制度是合同受挫。以下情形之一就是合同受挫（合同受挫的例证）：（1）合同标的物的灭失；（2）当事人期望的事件未发生使订立合同的目的落空；（3）个人服务构成合同的标的时，提供服务的人的死亡或意外地生病造成履约的不可能；（4）合同订立后法律的变化使合同的履行违法；（5）使合同的履行成为不可能的其他情况；2、美国——目的受挫美国的合同受挫的四个条件： （1）主要目的“实质性地受挫”；（2）该事件的不会发生是订立合同的基本假定；（3）该过错不是请求免责的一方的过错所致； （4）该方没有承担法律强加之外的义务；除此之外，美国还发展了履行不能（合同的履行变得不现实）的制度。两种理论的区别：合同受挫：合同的目的实质性地落空，免责履行不能：可以采取替代品，合同的履行变得不现实3、法国——不可抗力 大陆法在原则上承认：当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的“外部原因”时，债务人对之不承担责任 。外部原因包含三种情况：（1）不可抗力（三个构成要件：不可预见性、不可抵御性、外在性）（2）第三人的行为；（3）债权人自身的行为；4、德国——合同受挫（1）、履约的“嗣后不能” 在因嗣后不能免除履约责任方面，德国强调过错概念，债务人应对故意或过失负责。并且采取“推定过错”的制度。（2）、交易基础的瑕疵——两种情况：交易基础的事后丧失、自始欠缺。（交易基础：合同赖以存在的基础条件）二十九、预期违约（英美法系特有，大陆法系不存在）如果合同一方在合同规定的履约期到来之前毁弃了合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到赔偿，而不必等到履约期已到，前者事实了违反了合同再解除合同和要求赔偿。三十、实际履行和损害赔偿之间的关系（1）实际履行：令违约方实践其诺言（2）损害赔偿：让违约方对受损害方进行金钱上的补偿，以此作为对实际履行的替代。实际履行与损害赔偿是一对相关的概念。